安徽xx建筑劳务有限公司与伍xx、丁xx劳务合同纠纷代理词

文章来源：廊坊律师孙荣宁    更新时间：2019-1-29 20:53:13

安徽xx建筑劳务有限公司与伍xx、丁xx劳务合同纠纷一案

代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

       根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条的规定，我受河北泰科律师事务所的委派，担任安徽xx建筑劳务有限公司的诉讼代理人，依法参加本案审理，现经法庭调查，依据我国相关法律规定，发表如下代理意见：

       通过庭审调查，被上诉人认可的两个事实：

       1.2017年3月23日，被上诉人缴纳给上诉人的5万元保证金，上诉人已经退回，被上诉人已经收到。

       2.《承诺书》中的“伍万元质保金”不是上诉人扣除的质量保证金。

       上诉人与被上诉人之间的争议仅剩：被上诉人提供的《承诺书》中的5万元质保金是不是工程尾款？

       现代理人就上述争议发表如下意见：

       一、被上诉人在一审民事起诉状中已经自认：《承诺书》中的“伍万元质保金”系其2017年3月23日缴纳给上诉人的5万元保证金。

      本案中，被上诉人已经明确在起诉状中写明：

1.“2017年3月23日上午，原告通过农业银行三河市燕郊支行向被告转款5万元，作为该工程施工的质保金。”

2.“被告书面留下《承诺书》：答应在2018年5月份之内付清5万元质保金（见《承诺书》）。”

3.“然而，直到今天，被告始终不履行承诺，拒绝退还质保金5万元。”

可见，被上诉人对于“5万元质保金”的事实非常明确：系其2017年3月23日缴纳给上诉人的5万元保证金。

       二、被上诉人现又称《承诺书》中的“5万元质保金”系工程尾款，但没有任何证据证明。根据法律规定，不能推翻其在民事起诉状中已经承认的事实。

       本案中被上诉人不能证明：1.双方存在结算单之外的工作量；2.上诉人同意支付5万元工程尾款；3.《承诺书》中的“5万元质保金”系工程尾款。

       《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”明确说明：当事人已经在起诉状中承认的事实，如果反悔的，必须有相反的证据足以推翻，否则，人民法院应当予以确认。

       综上：被上诉人已经承认了《承诺书》中的“5万元质保金”系其2017年3月23日缴纳给上诉人的5万元保证金，虽然现在反悔称“5万元质保金”系工程尾款，但是没有相反的证据足以推翻其承认的上述事实， 故合议庭应当予以确认。

       三、事实上：双方之间不存在结算单以外的工程量和工程款；《承诺书》中的“5万元质保金”系被上诉人于2017年3月23日缴纳给上诉人的5万元保证金。

       1.2017年11月18日结算单中已经包含了被上诉人所有的工程量。

       被上诉人施工至2017年11月15日，双方于2017年11月18日就之前完成的工程量进行了结算。其中混凝土车库9187.5㎡（即结算单中的1-2项：车库中间后浇带以西8782.62㎡、车库夹层404.88㎡）、主楼结构混凝土14650.68㎡（即结算单中的3-6项：6#楼地下二层至8层5083.18㎡、8#楼地下二层至9层4905.37㎡、10#楼地下二层至6层3425.27㎡、商业楼D楼1236.86㎡）、161个零工（结算单中第8项），另外在上述的基础上扣除3项工程量（即结算单中的第7、9、10项未施工后浇带397.59㎡、扣零工11个、现场做试块扣工）。另有3、4月份41个零工待核未计算在内。

        2.上述工程量，上诉人已经比合同约定的工程价款，多结算给被上诉人3477.72元。

按照合同约定：混凝土车库的综合单价为28元/㎡，主楼结构的混凝土的综合单价为18元/㎡，零工单价为140元/天。

       后双方协商：统一混凝土车库、主楼结构的混凝土综合单价均为22元/㎡（见结算单单价）， 零工单价为140元/天。

       按照后者计算，比按原合同约定计算，上诉人已经多支付给被上诉人3477.72元。

       以上代理意见，恳请合议庭予以充分考虑，作出公平、公正的判决，以维护上诉人的合法权益。

代理人：孙荣宁律师

河北泰科律师事务所

                                            2018年9月25日